I. El control de la Administración.—II. Origen y difusión del Ombudsman.—III. Diferencias más acusadas.—IV. El Defensor del Pueblo: 1. Elaboración del texto constitucional. 2. La Ley Orgánica.—V. Bibliografía.
La necesidad de proteger a las personas de los excesos que pueden derivarse del funcionamiento del enorme y complejo mecanismo burocrático que constituye toda Administración moderna se ha traducido en la utilización de diversos medios de control, fundamentalmente tres: uno de ellos es el control administrativo, de carácter interno, basado en la vía jerárquica y en la utilización de los principios de autoridad y de las facultades sancionadoras por parte de las autoridades administrativas. Los dos restantes son el control parlamentario y el de los tribunales de justicia.
El control del Parlamento no ha demostrado ser un medio eficaz para la fiscalización diaria y constante de la actividad administrativa, a pesar de que los Parlamentos ocupan un lugar destacado en la defensa de los derechos individuales. Las interpelaciones al Gobierno y los debates únicamente pueden tratar de un pequeño número de casos y sólo alcanzan relieve, y por consiguiente mayor eficacia, cuando el asunto planteado despierta interés político. Las propias comisiones parlamentarias de investigación o de control han jugado, habitualmente, un papel partidista, presididas por móviles políticos. Más que la denuncia y corrección de situaciones anómalas se ha pretendido dañar o derribar al Gobierno. Pero aunque admitamos la eficacia de la investigación parlamentaria, resulta evidente que las Cámaras legislativas no pueden fiscalizar la actuación diaria de la Administración, no pueden investigar todas ni la mayoría de las anormalidades de que tengan conocimiento y, siempre estarán influenciadas por un matiz político que dificultará la asepsia y objetividad de sus investigaciones.
El control judicial si bien es, a todas luces, necesario para conseguir el sometimiento de la Administración a la legalidad por estar basado en la inamovilidad e independencia de la judicatura, sólo conoce de una parte mínima de los casos en que los particulares están disconformes con la actividad administrativa, ya que al no ser gratuita la justicia y precisarse la designación de procurador y abogado, los procedimientos judiciales implican el devengo de costas y el abono de honorarios. A esto debe añadirse la lentitud y complejidad de la tramitación, la posibilidad de varias instancias y el planteamiento de cuestiones incidentales, lo cual hace que sea realmente escaso el número de los ciudadanos que, de hecho, pueden solicitar la protección judicial y se deciden a acudir a ella, frente a la cuantía de los que se sienten agraviados por la conducta de la Administración.
Ante las indicadas imperfecciones y deficiencias se ha difundido, como forma original de control, una institución de rancio abolengo en Suecia, conocida con el nombre de Ombudsman y que presenta una gran diversidad de formas y denominaciones en sus manifestaciones en el Derecho comparado.
En síntesis y pese a sus distintas variedades, el Ombudsman es un órgano imparcial e independiente de las varias fuerzas políticas, pero elegido por el Parlamento, o al menos con vínculos de dependencia o conexión, cuya misión consiste en defender la legalidad y los derechos de los particulares frente a las transgresiones de la Administración pública, investigando y poniendo de relieve sus errores, negligencia o dolo.
Frente al control jerárquico, privativo de la propia Administración, ofrece la ventaja de tratarse de un órgano externo, ajeno a ella. Frente al control parlamentario, insuficiente para atender a todos los casos y caldeado por móviles y maniobras políticas, presenta la objetividad y profesionalidad de la función. Frente al carácter costoso, complicado y lento del control judicial, ofrece un procedimiento ágil, gratuito, rápido y flexible. Al administrado le basta con dirigir un escrito desprovisto de formalidades, y las actuaciones se ponen en marcha, con unos medios de investigación eficaces y apropiados para tomar conocimiento de la realidad: examen de todos los documentos, interrogatorio de funcionarios y entrada en las dependencias administrativas. No se precisa asistencia técnica alguna para el reclamante ni caben los argumentos sutiles, dilaciones, práctica de pruebas y demoras que un letrado puede utilizar. Además, tiene un campo de fiscalización más amplio que el juez; no sólo vigila la aplicación de la ley, sino que examina prácticas administrativas y formas de actuación que no quedan bajo el control jurisdiccional; vela por la moral administrativa en su más amplio sentido; resuelve —como los tribunales— el caso concreto, y sobre él extrae conclusiones de general aplicación, realizando una crítica constructiva de las deficiencias detectadas, dando consejos y recomendaciones para mejorar las relaciones Administración-administrado.
a) El Ombudsman nació en Suecia a principios del siglo pasado. El Parlamento, al aprobar en 1809 la Constitución, instaura, como uno de los instrumentos de control del poder ejecutivo, el cargo del Justitieombudsman, el cual, «en calidad de delegado del Parlamento» (Riksdag), debe «vigilar la observancia de leyes y reglamentos» (art. 96), otorgándole las facultades adecuadas en los artículos siguientes. Se instituyó para contrapesar los poderes del canciller de Justicia del Rey, cargo que había sido creado en 1713 por Carlos XII, como persona de confianza que en su ausencia, durante sus largas campañas, vigilara y se asegurara de la fidelidad de los servidores de la Corona. Este, en representación del Gobierno, supervisaba los órganos administrativos, y con la nueva figura, el Parlamento podía fiscalizar su actuación, con independencia de los criterios y directrices del Gobierno. El cargo se creó contra los deseos de éste y supuso un triunfo de la comisión parlamentaria que propuso su instauración.
Como empezó a aumentar excesivamente la carga de trabajo, el Parlamento aprobó en 1915 el desdoblamiento de las funciones, creando un nuevo cargo paralelo para supervisar la Administración militar: el Militieombudsman, cuyo modo de funcionamiento, facultades y métodos de fiscalización son sensiblemente análogos a los del Justitieombudsman. Esta dualidad de personas duró hasta el Reglamento de 29 de diciembre de 1967, pues su artículo 4.° estableció el número tres, y el 16 de mayo de 1968 se enumeraron las materias objeto de la competencia de cada uno, determinándose que, si fas cuestiones planteadas afectaran a la esfera de varios, la competencia pertenecerá a aquel que la tenga sobre la cuestión principal.
En mayo de 1976 se volvió a modificar, una vez más, la organización. Hoy en día hay cuatro Ombudsman, uno de los cuales es el jefe administrativo y responde del funcionamiento de la dependencia, determinando las orientaciones o directrices básicas de las actividades.
La supervisión ejercida por los Ombudsman se extiende a todas las dependencias, personal y organismos estatales y locales, aunque con algunas excepciones. La fiscalización no alcanza a los miembros del Gobierno ni del Parlamento. Su actuación se inicia a instancia de parte o de oficio. Decide libremente los casos a investigar y remite sus informes a una comisión parlamentaria, la que, a su vez, los traslada, con su juicio de valor, al Parlamento.
Además de esta figura clásica, han surgido otros Ombudsman sectoriales, desvinculados del Parlamento, por lo que, ante el éxito internacional de la institución, su propio país de origen, ha venido a deformar los rasgos primitivos creando nuevas variantes, aunque no por ello desprovistas de eficacia práctica, que cumplen funciones de protección al ciudadano, pero cuya legitimidad, fuerza e independencia ya no proceden de la Cámara legislativa. Son las siguientes:
b) El Ombudsman Antitrust, creado en 1954. El nombramiento corresponde al Gobierno. Sus actividades se apoyan en la ley sobre prácticas restrictivas de la competencia. El deseo de esta norma es el de fomentar sólo aquella competencia que sea conveniente para el interés público. En esencia, hay dos clases de prácticas comerciales restrictivas prohibidas y sujetas a sanciones penales: el control de precios de venta al público y las prácticas colusorias.
La legislación sueca tiene establecido un sistema que puede llamarse de negociación a fin de evitar efectos nocivos de la limitación de la libre competencia. Tal método se compone de tres elementos esenciales: compilación de datos generales y específicos, haciendo uso de los amplios poderes que otorga la correspondiente ley sobre investigaciones, publicidad y negociaciones informales, cuyo objetivo es prevenir o eliminar prácticas reprobables. Se considera que una limitación de la competencia tiene efectos nocivos si, contrariando los intereses públicos, afecta indebidamente a la formación de precios, restringe la productividad en las actividades económicas o impide u obstaculiza la actividad de otros.
El Ombudsman actúa tanto por propia iniciativa como por quejas de empresas relativas al manejo de otras compañías. En el primer caso, sus principales fuentes de información son la prensa y el Registro de Cárteles, que lleva la Oficina Nacional de Precios y Cárteles.
Muchas de las investigaciones requeridas son realizadas por su propio personal; pero cuando se trata de estudios de proporciones mayores, se suelen solicitarlos, generalmente, a la Oficina de Precios y Cárteles. Las investigaciones sobre asuntos relativos a la banca y los seguros, las llevan a cabo autoridades especiales.
Una vez que ha verificado los hechos, el Ombudsman Antitrust decide si ha de seguir ocupándose del caso. Si encuentra, a raíz de una investigación, que se ha revelado alguna práctica restrictiva de la competencia, y que conforme a la ley se puede considerar que conlleva efectos nocivos, procura que las partes interesadas eliminen o modifiquen los actos restrictivos en cuestión. La mayoría de los casos se resuelve de esa manera. Pero si el Ombudsman no tiene éxito en sus intentos de conciliación, lleva el asunto al Tribunal de Mercado.
El Tribunal de Mercado es una magistratura especial, compuesta de dos juristas, así como representantes de la industria, del comercio y de los consumidores. Si comprueba que se han producido efectos nocivos, conforme a la ley, opta por entablar negociaciones a fin de eliminarlos. Cuando no logra que se llegue a un acuerdo satisfactorio, en algunos casos tiene atribuciones para imponer multas coercitivas. En otros casos de importancia se notifica al Gobierno. El Tribunal puede también recomendar que el Gobierno fije un precio máximo para determinada mercancía.
c) El Ombudsman del Consumidor. Como el anterior, también es designado por el Gobierno. Entró en funciones por primera vez el 1 de enero de 1971, con la misión de garantizar el cumplimiento de dos leyes de protección al consumidor: la de Prácticas de Mercado y la Ley contra Cláusulas Contractuales Indebidas. En julio de 1976, las oficinas del Ombudsman y la Dirección Nacional de Política de Consumo se unieron para formar un solo organismo, presidido por aquél.
Al mismo tiempo entró en vigor una nueva ley sobre mercados de mayor radio de aplicación que su predecesora. El nuevo instrumento legal se aplica, sin embargo, sólo a empresas y comerciantes que vendan mercancías, servicios, etc.; no se extiende a la publicidad de opiniones ni a la propaganda política, que están protegidas por la Ley de Libertad de Prensa. Toda práctica de mercados y comercialización puede prohibirse si es contraria a las modalidades aceptadas de actividad económica o si es nociva en algún otro aspecto. La finalidad que se persigue es proteger al consumidor y al comerciante de la publicidad engañosa.
En este contexto rige un principio importante, la «inversión de la carga probatoria», en virtud de la cual la persona responsable de cualquier práctica en el mercado tiene que probar la veracidad de la información, afirmaciones y promesas presentadas en su publicidad, lo mismo que en el embalaje y material publicitario en general.
La Ley sobre Cláusulas Contractuales Indebidas se dirige a proteger al consumidor de las estipulaciones abusivas empleadas por comerciantes y se aplica especialmente para los formularios de contratos uniformes destinados a la venta de bienes de consumo duraderos y a la prestación de servicios.
La Secretaría del Ombudsman del Consumidor, supeditada al director general de Política de Consumo en calidad de Ombudsman del Consumidor, promulga órdenes, remite causas al Tribunal de Mercado y se ocupa de asuntos relativos a procesos.
Cuando la Secretaría, ya sea a raíz de una denuncia o en el curso de una investigación de oficio, detecta un acto de publicidad o una cláusula contractual contrarios a las normas, procura primero que se solucione el problema por libre voluntad de las partes, discutiéndolo con los responsables. Cuando no se puede alcanzar una corrección por consenso, el Ombudsman puede remitir el caso al Tribunal de Mercado, solicitando que al empresario se le prohíba seguir insertando la condición contractual indebida. Generalmente las órdenes del Tribunal de Mercado van acompañadas de multas, y sus fallos son inapelables.
d) El Ombudsman de Prensa. El cargo del Ombudsman de Prensa fue establecido el 1 de noviembre de 1969. Su titular es designado por un comité especial de tres personas, de las cuales sólo una es representante de la prensa.
Antes de que se crease el cargo se solían presentar ante un Consejo de Prensa o Tribunal de ética periodística (creado en 1916) las quejas por violación de la ética periodística, mientras que actualmente las recibe primero el Ombudsman, que también está autorizado para abordar «motu proprio» problemas de su competencia.
Cualquier interesado puede protestar ante el Ombudsman contra noticias o comentarios de prensa que considere violación de la ética periodística. Pero la persona a la cual atañe el artículo denunciado tiene que dar su consentimiento si se quiere que a raíz de la queja se censure el periódico.
Cuando el Ombudsman recibe una queja debe investigar si se puede satisfacer mediante una rectificación o réplica en el periódico en cuestión. Puede ponerse en comunicación con él para tal fin, y si la disputa no se logra resolver por esta vía, puede, si considera que la buena práctica periodística se ha violado, realizar una encuesta, pidiendo, ante todo, su opinión al responsable del periódico.
Una vez terminada la encuesta, el Ombudsman tiene tres opciones: el asunto no se considera motivo para reprender al periódico; las pruebas obtenidas son suficientemente importantes para someter el caso al Consejo de Prensa; o por último, si se comprueba alguna violación menor de la ética periodística, el Ombudsman tiene atribuciones para censurarla sin recurrir al Consejo de Prensa.
Nada le impide al reclamante llevar la causa a un tribunal ordinario una vez que ha sido examinada por el Ombudsman y el Consejo de Prensa.
La presentación de cualquier queja es gratuita. También se responden a consultas de la comunidad sobre cuestiones de ética periodística.
Cuando se determina alguna violación de normas éticas por algún periódico, se espera que él publique el fallo del Consejo de Prensa o del Ombudsman. En algunos casos tiene que pagar también una multa por gastos administrativos.
El número de quejas ha aumentado considerablemente desde que el titular tomó posesión de su cargo por primera vez. En 1979 se registraron 420 quejas. De ellas, 36 fueron de oficio y en buena parte estaban relacionadas con informaciones periodísticas sobre procesos penales y con intrusión en la vida privada. Cerca del 20 por 100 de las quejas se sometieron a examen por el Consejo de Prensa, mientras que las restantes fueron canceladas por el Ombudsman debido a diferentes causas, tales como la falta de base o el hecho de que el periódico denunciado hubiera publicado una rectificación.
a) La institución sueca permaneció prácticamente desconocida por el resto del mundo durante todo el siglo pasado y la primera mitad de éste. Su conocimiento quedó relegado a la propia Suecia y a los otros países escandinavos, donde las publicaciones y estudios se realizaron especialmente en el período inmediatamente anterior a su creación.
Solamente Finlandia, tras de lograr su independencia frente a Rusia, en el artículo 49 de su Constitución de 1919, estableció el cargo siguiendo el ejemplo de Suecia y contraponiéndole, asimismo, al canciller de Justicia tradicional.
La implantación en Dinamarca del Folketingets Ombudsmand por el artículo 55 de la Constitución de 5 de junio de 1953 fue un acontecimiento decisivo para el éxito internacional de la institución, y ello porque por primera vez se inserta en un sistema jurídico distinto de su país de origen. La estructura administrativa danesa es del modelo ministerial de corte napoleónico. Así venía a demostrarse su viabilidad en otros campos diferentes de aquel en el cual había nacido, crecido y desarrollado.
Fue el primer Ombudsman danés, Stephan Hurwitz, quien contribuyó decisivamente a la difusión universal de esta figura a través de conferencias, reuniones y publicaciones en lenguas escandinavas, inglesa, francesa y alemana, llegando a sensibilizar la opinión pública de su país y del extranjero. A partir de 1960 inicia esta labor difusora el Ombudsman sueco Alfred Bexelius. Las dos personas indicadas realizaron una excelente propaganda del cargo y de su efectividad como medio de controlar a la Administración.
El cuarto país escandinavo también acabó por entrar en el camino abierto. En 1960 el Gobierno de Noruega presentó al Parlamento (Storting) un proyecto de ley para la creación del cargo. Tras algunas modificaciones, se elaboró un nuevo texto que culminó con la ley de 22 de junio de 1962 y entró en vigor el 1 de enero siguiente. Conforme al artículo 3, incumbe al Ombudsman «proteger a cada ciudadano contra posibles injusticias por parte de la Administración pública». En las instrucciones emanadas del Parlamento se añade que debe «cuidar de que los funcionarios y empleados de los servicios del Estado no cometan errores o falten a sus deberes».
En las últimas décadas, la institución, en ascendente carrea, se va introduciendo en el derecho positivo de varios países, toma un extraordinario relieve en amplios ámbitos y es objeto de estudio en seminarios, congresos, trabajos monográficos y discusiones por parte de juristas, funcionarios y políticos, hasta el punto de que se ha llegado a hablar de una «ombudsmanía».
La polémica no ha concluido y, con toda probabilidad, continuará más tiempo, dado que la figura se va implantando en naciones con regímenes jurídico-administrativos diversos y con muy diferente grado de desarrollo económico, pero con ciertas y sensibles modificaciones, lo cual hace reverdecer los variados enfoques del tema y dividir la doctrina en partidarios y detractores, lo cual ya ha ocurrido en España, aunque sin demasiada virulencia, con motivo de la implantación del Defensor del Pueblo.
De todas formas, la introducción de un control de tipo Ombudsman no puede sustraerse a las peculiares condiciones de cada país, a sus propias concepciones, a la eficacia de los diversos sistemas de fiscalizar la actividad administrativa y a la existencia, o no, de una jurisdicción especializada, de tal manera que a lo largo de los cinco continentes, las variantes y notas diferenciales son amplias y numerosas.
b) Pues bien, una vez completado el círculo de los países nórdicos, la institución comienza a propagarse en el mundo anglosajón a través de una abundante literatura. Después de la celebración de un seminario de las Naciones Unidas, en Ceilán, el delegado neozelandés, seducido por el informe del Ombudsman danés, se convirtió en el máximo defensor de la implantación en su país. La ley de 7 de septiembre de 1962 creó un delegado parlamentario, calcado de aquél, y tuvo gran trascendencia, pues el intento serviría de botón de muestra para su posible extensión a otros países de Common Law.
Pronto los ingleses iniciaron sus intentos para remediar la insuficiencia de los medios de control jurisdiccional y parlamentario clásicos; el «rapport Whyatt», publicado en 1961 bajo el título de The Citizen and the Administration, después de presentar un exhaustivo estudio de los administrados en Gran Bretaña, propugnaba la creación de una institución de tipo Ombudsman. El proyecto fue ampliamente discutido por la opinión pública, pero los intentos no llegaron a cuajar en nada positivo. Por ello, los laboristas incluyeron el tema en su propaganda electoral y, tras acceder al poder en 1964, publicaron en octubre de 1965 sus propuestas bajo la forma de un «libro blanco». Por fin, y tras seis años de discusiones, se publica la Parliamentary Commissioner Act, de 22 de marzo de 1967, creando el Ombudsman británico: el Parliamentary Commissioner for Administration. En Irlanda del Norte se introduce en 1969, según el modelo inglés.
En 1967 se inicia la implantación de la institución en Canadá. La ley de 30 de marzo de 1967 la instaura en la provincia de Alberta, y la de 19 de mayo de 1967, en la de New Brunswick, adoptando estos textos precisamente la denominación sueca de Ombudsman. Para Quebec, la ley de 14 de noviembre de 1968 crea un Public Protector o Protecteur du citoyen, y la ley de 10 de octubre de 1969 implanta un Ombudsman en Manitoba. El movimiento continúa extendiéndose a otras provincias, y así aparece un cargo anólogo en Nueva Escocia en 1971, y en Saskatchewan en 1972.
En un país tan extenso como los Estados Unidos, fueron seguidas con interés estas iniciativas y, dentro del marco de los Estados federados, fue Hawai, por ley número 306 de 1967, el primero en implantar el cargo, seguido de Nebraska, lowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, New Yersey, New México, Montana, Ohio, Oregón, etc.
También en Australia se ha implantado la institución bajo la influencia del modelo británico. La creación de un Comisario se hace en 1971, en Australia Occidental, a la que siguen Australia Meridional, Victoria, Australia del Sur, Queensland y Nueva Gales del Sur.
En Israel las funciones del Controlador del Estado, cuya misión era la vigilancia de la gestión financiera y patrimonial de la Administración, se extendieron, en 1971, al examen de las reclamaciones del público sobre cualquier actividad administrativa.
Francia también se sumó a este movimiento e introduce el Médiateur en 1973, a pesar de la oposición de un buen número de juristas que consideraron su presencia inútil y peligrosa, dada la existencia y funcionamiento del Consejo de Estado. Portugal crea el Provedor de Justiga en 1975, tras la revolución de los claveles, y son numerosos los Estados grandes o pequeños que han aceptado la figura del Ombudsman: India (Estados de Bihar, Maharashtra, Rajasthan, Gujarat, Karnataka), Guayana (en 1966), Isla Mauricio (en 1965), Islas Fidji (en 1970), Ghana, Tanzania, etcétera, así como a nivel local. Por primera vez en el mundo, Jerusalem designó en 1967 un comisario municipal para las reclamaciones. Zürich cuenta desde 1971 con un cargo análogo, así como otras ciudades, especialmente de Estados Unidos.
En Italia no llegaron a cuajar varias propuestas de ley a nivel nacional pero, en cambio, se ha conseguido introducirlo a escala regional y, en rápida progresión en los últimos años, ha ido apareciendo el Difensore Civico. Por orden cronológico son: Región Toscana, Ley número 8, de 21 de enero de 1974 (modificada por la número 49, de 17 de agosto de 1977); Región Liguria, Ley número 17, de 6 de junio de 1974; Región Campania, Ley número 23, de 11 de agosto de 1978; Región Umbria, Ley número 48, de 22 de agosto de 1979; Región de Lombardía, Ley número 7, de 18 de enero de 1980, y Región de Lazio, Ley número 17, de 28 de febrero de 1980.
c) Este pujante movimiento no se detiene en las fronteras, pues se pretende la creación de un Ombudsman supranacional. Fue en el Consejo de Europa, a través de la protección de los derechos humanos, donde se planteó la cuestión. La Conferencia Parlamentaria, convocada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1972, estimó que «los sistemas jurídicos de protección clásica, aunque sean más perfeccionados, son frecuentemente inoperantes, pues sólo intervienen a posteriori y, a menudo, tras largas demoras, sin que ni siquiera se pueda, en este caso, superar la inercia de la Administración. En consecuencia, conviene considerar con interés la institución de un órgano que acoja y tramite las peticiones y tenga acceso a los documentos internos de los servicios públicos, órgano inspirado en el Ombudsman escandinavo («Conseil de I’Europe, Assemblée Consultative». Conférence parlamentaire sur le droits de l’homme. Strasbourg, 1972, p. 117 y pp. 74-75), sin embargo, la Comisión Jurídica de la Asamblea Parlamentaria estimaba, en 1974, que solamente en los casos de existencia de una Administración pública europea «por ejemplo, en el seno de la CEE, puede seriamente ensayarse la designación de un Ombudsman por el Parlamento Europeo».
Efectivamente, en este ámbito se está intentando la implantación de la institución sueca, con base en la propuesta del grupo conservador europeo. El 16 de marzo de 1978 el Parlamento europeo la envió a la Comisión jurídica para un examen a fondo, así como a la Comisión política y a la de reglamento y peticiones. Aquélla y tras haber recibido la opinión de los Ombudsman de Francia, Irlanda del Norte, Gran Bretaña y Dinamarca, formuló una propuesta de resolución (puede verse en «Parlement européen. Documents de séance, 1979-1980». Doc. 29/79: Rapport fait au nom de la commission juridique sur la designation, par le Parlement européen, d'un Ombudsman pour la Communauté européenne), la cual fue aceptada por el Parlamento y publicada en el Journal Officiel des Communautés européennes (n.° C 140/153, 5 de junio de 1979). Dice lo siguiente:
El Parlamento Europeo:
Visto el informe de su Comisión jurídica y el encargo de su Comisión política (Doc. 29/79), consciente de la influencia creciente del derecho comunitario sobre la vida de sus ciudadanos; consciente de que los medios actuales de recurso de los ciudadanos contra las intervenciones de la autoridad pública en la aplicación del derecho comunitario no son siempre suficientes; constatando que la experiencia de numerosos países muestra que una institución extrajudicial e independiente, como la del Ombudsman, constituye un sistema a la vez flexible y eficaz
de control del ejecutivo para vigilar el respeto a la equidad en la aplicación de la ley, y proteger al ciudadano; reconociendo sin embargo que la puesta en marcha de un Ombudsman comunitario exigirá probablemente un lacgo proceso de modificación de los tratados e implicará considerable demora,
1. Considera que en principio conviene instituir un comisario parlamentario encargado de examinar las reclamaciones de los ciudadanos de la comunidad e indicarles los trámites o vías de recursos pertinentes.
2. Encarga a la Comisión de Reglamento y Peticiones la confección de un informe sobre el camino a seguir para la designación del comisario parlamentario, así como de definir sus atribuciones con respecto a las de la Comisión de Reglamento y Peticiones.
3. Solicita al presidente tome las medidas necesarias para proceder a esta designación lo antes posible.
4. Encarga ai presidente de transmitir la presente resolución y el informe de su comisión al Consejo y a la Comisión, y para que informe a los «mediadores» nacionales, así como a los Parlamentos y a los Gobiernos de los Estados miembros.
La verdaderamente asombrosa propagación de la institución sueca en los últimos decenios ha llevado —en algunos casos— a introducir profundas modificaciones en el modelo originario, de tal manera que, en la actualidad, puede abrirse un amplio abanico de distintas opciones para todo aquel que desee elegir alguna. Estas variantes se deben no solamente a las peculiaridades y especial idiosincrasia de cada pueblo, sino más bien a que ante la presión de la opinión pública o las promesas electorales de los partidos políticos, se ha considerado conveniente introducir la figura del Ombudsman, pero tratando de que sus facultades sean más limitadas para evitar que ponga en verdaderos aprietos a la Administración pública y a los Gobiernos, es decir, que controle pero con cierta moderación. Por ello, siempre que se le ha despojado de sus atributos originarios, ha sido criticado, más o menos severamente, por la doctrina. Sirvan de muestra las palabras dirigidas al Mediateur francés: Ombudsman depauperado, descolorido o sacrificado, sombra del sueco, primer oficinista del Gobierno, etc.
No podemos entrar en un examen de las diferencias en unas y otras implantaciones. Hemos de destacar, únicamente, dos puntos sobre los cuales se han introducido variaciones notables. Son los referentes a las formas en que se produce el nombramiento y a la manera en que los administrados pueden solicitar su intervención,
El Ombudsman de los países nórdicos se designa exclusivamente por el poder legislativo, sin ninguna intervención del ejecutivo. Le nombra el Parlamento, teniendo así el genuino carácter de delegado suyo para la vigilancia y control de la actividad de la Administración. En Suecia, la elección se hace por aclamación de la Cámara única del Parlamento (después de las elecciones del 27 de septiembre de 1970 se adoptó el sistema unicameral; antes se hacía por 48 miembros del Riksdag nombrados en partes iguales por ambas Cámaras). El mismo sistema se sigue en Finlandia, aunque con votación secreta. Dinamarca y Noruega prevén la designación, después de cada elección legislativa general, por el Parlamento unicameral (Folketing y Storting, respectivamente).
El ejemplo ha sido seguido por Alemania Federal y algunos Estados miembros de Norteamérica. En la primera, el Wehrbeauftragte (que sólo fiscaliza las Fuerzas Armadas) se elige por el Bundestag en escrutinio secreto por mayoría de sus miembros, aunque sólo pueden proponer candidaturas la Comisión de Defensa de éste, los grupos parlamentarios o un número de diputados suficiente para formar un grupo parlamentario según el reglamento de la Cámara. En Hawai el Ombudsman se designa por el Parlamento en sesión plenaria con la mayoría de cada una de las dos Cámaras. En Nebraska es elegido por la Asamblea legislativa (Cámara única) por mayoría de los dos tercios de sus componentes. En lowa el nombramiento se hace por el Comité legislativo de las dos Cámaras sobre propuesta de éstas, lograda por mayoría cualificada.
En las sucesivas implantaciones se va relajando o perdiendo paulatinamente la intervención parlamentaria en su elección y va desnaturalizándose la razón básica que motivó su creación en Suecia: el ser un auxiliar del Parlamento en su función inspectora. En un orden de menor a mayor podemos señalar los siguientes escalones:
Designación por el Parlamento a propuesta del ejecutivo. En Quebec la elección se realiza por la Asamblea legislativa con mayoría de dos tercios a propuesta del primer ministro.
Designación por el ejecutivo a propuesta del Parlamento. En Nueva Zelanda, el nombramiento recae sobre el gobernador general a propuesta de la Cámara de Representantes, la cual efectúa la elección de la persona para el cargo durante la primera o segunda sesión de cada legislatura. El mismo sistema se sigue en las provincias canadienses de Alberta, Manitoba y Nueva Brunswick, donde el Ombudsman se nombra por el vicegobernador (Lieutenant Governor in Council) a propuesa de la Asamblea legislativa provincial. En Manitoba la Asamblea designa una Comisión especial con la única finalidad de investigar y conocer personas capaces de desempeñar el cargo. En Israel el controlador del Estado es designado por el jefe del Estado a propuesta de la Comisión permanente del Knesset.
Nombramiento por el ejecutivo con la consulta a miembros del Parlamento. En la isla de Mauricio el nombramiento se hace por el gobernador general, previa consulta con el primer ministro, con el jefe de la oposición y los de los otros partidos representados en el Parlamento. El mismo criterio se sigue en las islas Fidji y en Guayana.
Designación por el ejecutivo solamente. En Gran Bretaña el delegado parlamentario para la Administración se nombra por la reina, a propuesta del primer ministro. En Irlanda del Norte, Australia Occidental y en la provincia canadiense de Nueva Escocia el nombramiento se hace por el gobernador sin intervención de las asambleas provinciales. En Francia el mediador se designa por decreto en Consejo de Ministros; ésta fue la posición inicial del Gobierno, que acabó triunfando, pese a la triple oposición de los diputados de los partidos de izquierda, del Senado y de la Comisión de Leyes de la Asamblea Nacional, los cuales presentaron diferentes propuestas tendentes a evitar una absoluta discrecionalidad por parte del Gobierno en el nombramiento. Dentro de este grupo hemos de destacar que en Inglaterra la ausencia de intervención del Parlamento es más aparente que real. De un lado, la tradición del fairplay británico impone en la práctica al primer ministro la consulta al jefe de la oposición sobre la persona a designar; de otra, la Cámara de los Comunes ha creado un Select Committee, encargado especialmente de las relaciones con el delegado y, finalmente, el Parlamento, por moción de ambas Cámaras, puede pedir a la Corona su remoción, lo cual no puede hacer el Gobierno.
Las variaciones más notables se producen, no en la actuación de oficio, sino a instancia del administrado.
En Suecia y Finlandia no se exige ningún requisito subjetivo por parte del reclamante. Cualquier persona puede presentar una queja, sin necesidad de que sea afectado en sus derechos o intereses. Se ha considerado que el interés general es suficiente para poner en marcha el procedimiento investigador. Tal criterio fue seguido en Dinamarca y en Alemania Federal, pero Noruega fue el primer país que introdujo una restricción en este punto.
Según el artículo 6.° de la Ley de 1962, «cualquiera que considere haber sido lesionado en sus derechos por la Administración pública puede recurrir al Ombusdman». Este requisito de ser interesado ha sido reproducido, con ciertas variantes, en las leyes posteriores. Nueva Zelanda permite al delegado parlamentario no iniciar su actuación si considera que «el interés personal del reclamante es suficiente» (artículo 14, número 2 c), y la ley inglesa exige al particular la alegación de «haber sufrido agravio a consecuencia de un acto de mala administración» (artículo 5.°, 1). En las provincias canadienses es necesaria la condición de interesado, concediéndose al Ombudsman facultades discrecionales en la apreciación de tal cualidad. Así, en Quebec se le faculta para rechazar la apertura o la prosecución de una investigación si considera que falta un «interés personal suficiente» (art. 18).
En cuanto al cauce que deben seguir los escritos, lo usual es utilizar la vía directa del reclamante al Ombudsman. Pero hay que destacar dos importantes desviaciones a este principio: Gran Bretaña y Francia. Aquella nación fue la primera en apartarse del criterio general. La Ley de 1967 exige que los escritos se dirijan a un miembro de la Cámara de los Comunes, el cual decide si da traslado o no de la misma al Parliamentary Commissioner. La razón de tal innovación no se debió a razones cualitativas, sino cuantitativas. Su fundamento está más que en la tradición parlamentaria inglesa, en el temor de que en un país con más de 50 millones de habitantes, si todos pudieran dirigirse según su personal criterio al delegado, éste quedaría sumergido en una avalancha de reclamaciones, mientras que, a través del filtro parlamentario, los escritos serían tamizados y cribados antes de darles curso. Así lo prueba la propuesta original del informe elaborado por el Whyatt Com-mittee, en el que se consideraba tal medida con carácter temporal, la cual debía ser abandonada a favor del acceso directo tan pronto como la experiencia lo permitiera. El texto no recogió esta recomendación y consagró, por consiguiente, tal vía como el único cauce utilizable.
Tal preocupación también parece haber pesado sobre el legislador francés de 1973, puesto que sólo cabe dirigirse al Mediateur a través de un diputado o senador, los cuales darán curso al escrito si estiman que entra dentro de su competencia y merece su intervención (art. 6.°). Se rechazó una propuesta del Senado tendente a aumentar el número de personas aptas para jugar el papel de intermediario. La reforma de 24 de diciembre de 1976 modificó el artículo 6 en el sentido de permitir a los miembros del Parlamento, por propia iniciativa, someter cuestiones de su competencia al mediador.
Hemos de censurar estas variantes inglesa y francesa, porque el filtro parlamentario sólo puede llevar a dos formas de operar: o no resulta eficaz en la práctica y se transmiten todas las reclamaciones, por complacer a los electores, por falta de tiempo, de preparación o de interés, con lo que no sirve más que para añadir un escalón intermedio al administrado; o funciona y convierte al diputado en un árbitro que discrimina la esfera de competencia del Ombudsman y puede cercenar las aspiraciones de los particulares de ser oídos por éste. Si se utilizara este tamiz con rigor llevaría a una disparidad de criterios para los mismos, o análogos casos, según la formación, aptitud, criterio político, etc., de cada parlamentario. De ahí que haya resultado ineficaz y se transmitan la casi totalidad de los escritos recibidos.
España ha acabado por sumarse a la arrolladora corriente cuando parece que ya en el mundo la expectación y grandes ilusiones con que fue acogida la instauración del Ombudsman van cediendo. Ha aceptado la figura, dándola un pomposo —y con ciertos ribetes demagógicos— nombre: Defensor del Pueblo, denominación excesivamente grandilocuente que puede dar lugar a ilusiones indebidas. En efecto, el artículo 54 de nuestra joven Constitución dice lo siguiente:
«Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por ésta para la defensa de los derechos comprendidos en este título, a cuyo efecto podrán supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.»
El Justicia Mayor de Aragón, nacido en el siglo XII, es citado como precursor del Ombudsman en los más completos trabajos monográficos que primero se han escrito sobre esta institución. Son las obras de Walter Haller (Der schwedische Justitie-ombudsman. Eine Einrichtung zur Verstärkung des Rechtsschutzes und der parlamentarischen Kontrolle im Hinblick auf das Verhalten von Organen der Verwaltung und der Rechtspflege, Zürich, 1964, págs. 21-22) y André Legrand (L'Ombudsman Scandinave, Paris, 1970, pág. 27). Tal distinción ha sido debida a las cualidades del cargo, independencia, inamovilidad y responsabilidad única ante las Cortes. Sin embargo, estas citas no nos pueden hacer olvidar que el entronque de nuestro texto constitucional se encuentra en la institución sueca. Veamos, brevemente, la génesis del artículo 54 (pueden consultarse los cuatro volúmenes Constitución española. Trabajos parlamentarios. Edición de las Cortes Generales preparada por Fernando Sainz Moreno, 1980).
a) En el Anteproyecto de Constitución, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 5 de enero de 1978, figuraba el siguiente artículo 46:
«Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en este título, quien, en todo caso, podrá ejercer las acciones a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.»
El apartado segundo del artículo 45 establecía que:
«Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de los derechos reconocidos en el capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y a través del recurso extraordinario de amparo ante el Tribunal Constitucional.»
Como puede verse, en este texto ni se alude a la cuestión básica de su nombramiento ni a la misión específica y primordial que tiene todo Ombudsman, cual es la de fiscalizar la actividad, la actuación, de la Administración pública.
b) Enmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados. Fueron las siguientes:
1. Grupo Parlamentario Mixto.
Enmienda número 64. Primer firmante, don Francisco Letamendía Belzunce, propone incluir el siguiente número 2: «En todas las naciones y regiones del Estado que accedan a un organismo jurídico específico existirá asimismo la figura del Defensor del Pueblo.»
Enmienda número 498. Primer firmante, don Raúl Morodo Leoncio (portavoz del grupo), propone el siguiente texto: «1. Las Cortes Generales nombrarán el Comisionado Parlamentario, quien de oficio o a instancia de los ciudadanos podrá dirigirse a los poderes públicos haciendo las recomendaciones necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. 2. El Comisionado Parlamentario para dicha defensa podrá ejercitar las acciones a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. 3. Las Cortes regularán esta institución, cuya titularidad no recaerá en un parlamentario.»
2. Grupo Socialista del Congreso (enmienda número 391). Propone esta redacción: «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título y de la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Administración pública. El Defensor del Pueblo, en todo caso, podrá ejercer las acciones a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.» Motivación: Se da un contenido más amplio a este precepto, encomendando al Defensor del Pueblo velar por la observancia de una actuación administrativa correcta.
3. Grupo Parlamentario Comunista (enmienda número 697). Adición de un nuevo párrafo: «2. El Defensor del Pueblo velará igualmente por el respeto a los principios del Estado de Derecho por parte de los Poderes Públicos, supervisando la actividad de la Administración e informando a las Cortes Generales.» Motivación: Concretar las de la institución y ampliar el marco de su competencia, de conformidad con el derecho comparado y con las necesidades sociales que impone su introducción en nuestro Derecho.
4. Grupo Parlamentario de Unión de Centro Democrático (enmienda número 779). Nueva redacción: «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos de los ciudadanos.
Todos los ciudadanos podrán presentar sus quejas y reclamaciones al Defensor del Pueblo, quien las tramitará sin poder decisorio, dirigiendo a los órganos administrativos correspondientes las recomendaciones necesarias para prevenir y reparar injusticias o trasladando el expediente al fiscal del Reino. Su actuación no podrá invadir aquellos medios de tutela reservados por las leyes a los Tribunales de Justicia o al Ministerio Fiscal.»
Justificación:
El artículo 46 del anteproyecto constitucional regula la institución del «Defensor del Pueblo», conocida en el mundo entero por el nombre que inicialmente se le dio en los países que le introdujeron por primera vez en su ordenamiento jurídico: el Ombudsman.
Sin embargo, tal como viene redactado en al anteproyecto constitucional, la institución se desfigura totalmente, ya que se le atribuyen facultades para ejercitar acciones referidas a los derechos y libertades ciudadanas a que se refiere el artículo 45 anterior.
Una de las características fundamentalísimas de la institución del Ombudsman, en Suecia, Noruega y Dinamarca, que la iniciaron, en los demás países del mundo que la siguieron, y quizá en la más reciente manifestación de derecho público que el artículo 24 de la Constitución de la República Portuguesa, de 2 de abril de 1976, ha sido la de mantener su carácter como mero funcionario que tramita las quejas del pueblo hacia los organismos administrativos correspondientes, examina y fiscaliza su realidad o fundamento y el abandono negligente o contravención de normas que se hayan producido por parte de la Administración, y denuncia sus resultados a las autoridades superiores del organismo responsable, al objeto de que se tomen las medidas oportunas para dar satisfacción al ciudadano agraviado, o bien traslada el tanto de culpa al Ministerio Fiscal.
Pero en ningún caso y por ningún motivo se ha admitido la intervención del Ombudsman como un representante del pueblo que ejercite acciones ante los tribunales, porque ello invadiría las facultades que a los ciudadanos atribuyen las leyes procesales ante los tribunales ordinarios, la función del Ministerio Fiscal y, en el caso de infracción de facultades regladas, las finalidades de la jurisdicción contencioso-administrativa.
La práctica de los más recientes Ombudsman de los países europeos avalan nuestra enmienda: así, el comisario parlamentario de la Administración, establecido en Inglaterra en 1967, al que incluso se limita a no recibir ni tramitar más quejas que las que provengan de los miembros de la Cámara de los Comunes; los defensores cívicos en algunos entes regionales de Italia, y el «Mediateur» francés creado por Ley de 3 de enero de 1973, al que se limita su función —en el mismo sentido que nosotros reclamamos— en el artículo 11 de aquella norma y al que en su crítica, publicada en la Revista internacional de Ciencias Administrativas, el profesor Chapuisant, a pesar de su dura crítica (que luego suaviza al comprobar los resultados obtenidos), sólo acusa realmente —y en eso tiene toda la razón— en que es nombrado por el Gobierno y no por el Parlamento.
c) Redacción dada por la Ponencia y Congreso de los Diputados.
La Ponencia, por mayoría, da la siguiente redacción al primitivo artículo 46, que pasa a ser el 49:
Art. 49
«1. Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título.
2. El Defensor del Pueblo velará, igualmente, por el respeto a los principios del Estado de derecho, por parte de los poderes públicos, supervisando la actividad de la Administración e informando a las Cortes Generales.»
El paso de este precepto por la Comisión se realizó pacíficamente al ser aprobado, sin discusión, por 30 votos a favor y uno en contra. Análogamente, ocurrió en el Pleno del Congreso, pues durante la sesión del día 4 de julio de 1978 el texto referente al Defensor del Pueblo fue aprobado, sin necesidad de lectura previa, en un bloque, con los artículos 38 a 49, por 264 votos a favor y una abstención.
d) Enmiendas presentadas en el Senado.
AI texto remitido por el Congreso se presentaron las siguientes enmiendas:
1. Enmienda número 40. Primer firmante: Progresistas y Socialistas Independientes. Propone: «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, que será designado por las Cortes Generales y que actuará como alto comisionado de éstas para atender reclamaciones de los ciudadanos frente a la Administración, investigar el funcionamiento de ésta y ejercer la acción pública en defensa de los derechos humanos, así como las demás funciones que le reserva la Constitución.» Justificación: La enmienda se propone una definición más precisa de esta institución, inédita hasta el momento en nuestra tradición jurídica, perfilándola, ante todo, como un instrumento de control de la Administración Pública en interés de los ciudadanos y en representación de las Cortes Generales.
2. Enmienda número 183. Primer firmante: Don Antonio Pedrol Ríus (Grupo Mixto). Justificación: Parece oportuno limitar el ámbito de la actuación del Defensor del Pueblo a la vigilancia de la actividad de la Administración y reservar la actuación procesal al Ministerio Público. Con la redacción actual se corre el riesgo de continuas duplicidades y fricciones con la actuación del Ministerio Fiscal. Redacción que se propone: «Artículo 49, párrafo 1.°: Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales designados por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título, en cuanto no estén atribuidos al Ministerio Fiscal por el artículo 118, poniendo en todo caso en conocimiento del mismo aquellos hechos que considere que pueden requerir su actividad.»
3. Enmienda número 199. Primer firmante: Don Julio Gutiérrez Rubio (Grupo Mixto). «Art. 49.1. Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos. 2. (Igual.) 3. Los interesados presentarán sus quejas o reclamaciones al Defensor del Pueblo, quien podrá tomarlas en consideración si lo merecen y practicar las informaciones necesarias, dirigiendo, en su consecuencia, a los órganos administrativos correspondientes las indicaciones o recomendaciones oportunas, así como, en su caso, al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las actuaciones judiciales procedentes.» Justificación: 1. Se trata de evitar que la competencia del Defensor del Pueblo invada funciones propias de otros órganos, especialmente del Ministerio Fiscal. Es una mera cuestión de coordinación de funciones, manteniendo las competencias de la jurisdicción y del Ministerio Fiscal y dejando la función residual para el Defensor de Pueblo, que cubre así las lagunas a que no alcance lo penal o lo contencioso-administrativo. 2. Parece conveniente apuntar en la Constitución un esbozo de la actuación del Defensor del Pueblo.
4. Enmienda número 297. Primer firmante: Don Juan María Bandrés Molet (Grupo de Senadores Vascos). Inclusión de un número 3: «En las Comunidades autónomas existirá asimismo la figura del Defensor del Pueblo.» Justificación: Partiendo de la necesidad de la figura del Defensor del Pueblo —que tan excelentes resultados a dado en el Derecho comparado— y partiendo de que en el Estado español conviven diversos pueblos con perfiles, características y problemas propios y peculiares, instamos a que, con independencia del Defensor del Pueblo de carácter estatal, se perfile la figura de los Defensores del Pueblo en cada una de las Comunidades autónomas.
5. Enmienda número 482. Primer firmante: Don Lluis María Xirinacs y Damians (Grupo Mixto). Propone: «1. Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en esta Constitución. 2. El Defensor del Pueblo velará igualmente por el respeto a los principios del Estado de Derecho por parte de los poderes públicos, supervisando la actividad de la Administración confederal; dirigirá a los órganos administrativos correspondientes las advertencias necesarias, a fin de prevenir y reparar injusticias, o trasladará el correspondiente expediente al fiscal e informará a las Cortes Generales.» Justificación: 1. Por coherencia con el artículo 48.1, enmendado. 2. Para ampliar la capacidad de gestión del Defensor del Pueblo ante los tres poderes.
6. Enmienda número 688. Primer firmante: Agrupación Independiente. «Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales para supervisar los actos de autoridad que sin justificación alguna y sin estar amparados por la ley perjudiquen a los particulares. El Defensor del Pueblo velará igualmente por el respeto a los principios del Estado de Derecho por parte de los poderes públicos y por la defensa de los derechos comprendidos en el título I.» Justificación: El Defensor del Pueblo es una institución importante que debe potenciarse, pero con un sentido muy distinto a aquel con que aparece en el proyecto. Las instituciones de defensa de la Constitución no deben multiplicarse innecesariamente, y la verdad es que cuando existe un Tribunal Constitucional, como máximo garante del ordenamiento, atribuir a estos órganos funciones que sólo a él deben corresponderle, para lo único que sirve no es para garantizar más, sino para garantizar peor. Ahora bien, que el Defensor del Pueblo no deba ni pueda cumplir funciones jurisdiccionales no significa, en modo alguno, que deba desaparecer. Ante una Administración como la española, lenta, ineficaz y movida en tantas ocasiones por resortes ocultos, la figura del Defensor del Pueblo puede resultar de todo punto oportuna; siempre, eso sí, que se la configure como una magistratura de opinión y no como una magistratura de acción judicial. Para oponerse a la actividad ilegal de la Administración ya posee el ciudadana recursos administrativos y el recurso de amparo; ante lo que se encuentra inerte es ante los abusos, incorrecciones o disfunciones de la actividad administrativa, que, sin ser abiertamente ilegales, perjudican a los particulares sin que éstos puedan defenderse. Es ahí donde creemos que habría de centrarse la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo en nuestro ordenamiento.
7. Enmienda número 993. Primer firmante: Senadores Vascos. Añadir al apartado 1: «En las Comunidades Autónomas, el Defensor del Pueblo actuará como comisionado de las asambleas legislativas correspondientes.» Al apartado 2: «... y a las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en su caso.» Justificación: El Defensor del Pueblo ha de estar en contacto inmediato con la realidad social que ha de tutelar; en este sentido, cabe remitirse al Derecho estatutario comparado (cf. el Estatuto regional de Toscana).
8. Enmienda número 722. Primer firmante: Unión de Centro Democrático. Propone la siguiente redacción: «Art. 49.1. Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos.» Justificación: En la última conexión con esta enmienda está la que será propuesta al párrafo 1 del artículo 118, que hace relación al Ministerio Fiscal, ambas motivadas por idéntica justificación.
En el proyecto constitucional se establecen dos instituciones de diferente signo para la defensa de los derechos y libertades humanas —Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal— con finalidades que en muchos aspectos pueden parecer paralelas y cuya precisión es indispensable para evitar confusiones. Es cierto que respecto de ambas Magistraturas se prevé un ulterior desarrollo legislativo; pero el texto constitucional, punto de arranque y antecedente básico de ambas, debe cuidar su respectiva viabilidad y utilidad al bien común. Sin plantear a estas alturas reformas de sustancia en el texto constitucional, en lo que atañe a aquellas instituciones, cabe mejorar su perfil, limando alguna imperfección de expresión que, mantenida, podría ser perturbadora. Así, sin alteración del fondo, se mejora el sentido y espíritu del proyecto.
La figura del Defensor del Pueblo constituye uno de los éxitos más notables del reflejo e imitación internacional que se registra en el Derecho comparado. Dejando para su momento el análisis de las notas que conforme al texto constitucional ya aprobado por el Congreso presentará dicha institución en nuestro ordenamiento, es evidente que de ellas se desprende hasta qué punto la introducción del Defensor del Pueblo se inscribe al margen de las grandes categorías de nuestro ordenamiento jurídico perfiladas a través de una tradición multisecular (todo lo que roce con las actividades jurisdiccionales clásicas) y cómo, para que no resulte perturbadora de aquél, requiere que desde ahora se sienten sus bases en armonía con las instituciones existentes, a fin de precaver rozamientos o conflictos y hacer así más eficaces las respectivas misiones.
En lo que se refiere al Ministerio Fiscal, que es, también por declaración constitucional y por historia, específico defensor de la legalidad y del interés público y social en el ámbito jurisdiccional (art. 118), la necesidad de que se puntualicen las respectivas competencias es indeclinable y, además, fácil, dado que el Ministerio Fiscal se ciñe en su actividad al ámbito jurisdiccional y el Defensor del Pueblo desarrolla su actividad en la esfera administrativa, y dentro de una proyección extrajudicial.
La posible coincidencia de ambas instituciones se remedia mediante un simple retoque del artículo objeto de esta enmienda —49— y del 118, ambos del proyecto, manteniendo las competencias jurisdiccionales del Ministerio Fiscal y dejando la función residual al Defensor del Pueblo, que cubriría así las lagunas a las que no alcance lo penal o lo contencioso-administrativo, ámbitos privativos del Ministerio Fiscal.
e) Debates en la Comisión y en el Pleno del Senado.
De las distintas intervenciones realizadas merecen destacarse los puntos de vista expuestos por los señores Pedrol y Ollero.
El señor Pedrol mantuvo que las funciones atribuidas al Defensor del Pueblo en el texto del Congreso son, en algunos puntos, importantes, coincidentes con las atribuidas al Ministerio Público. Se dice que el Defensor del Pueblo se ocupará de la defensa de los derechos de los ciudadanos, y, cuando después el propio texto trata del Ministerio Fiscal, vuelve a repetir que se le encarga al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos de los ciudadanos. Se dice que el Defensor del Pueblo velará por el Estado de Derecho, y cuando el propio texto habla del Ministerio Público le encarga a éste la defensa de la legalidad. Por tanto, para evitar superposiciones, para evitar fricciones entre esos dos órganos es por lo que sugiero en esta enmienda que se añada la salvedad de: «sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos», con la vista puesta especialmente en las funciones que en análogo terreno se encargan al Ministerio Fiscal.
Para el señor Ollero «el Defensor del Pueblo es una institución muy importante que debe potenciarse en el proyecto, pero con un sentido distinto a aquel con el que ha sido concebido. Las instituciones de defensa de la Constitución no pueden multiplicarse absurdamente. Cuando existe un Tribunal Constitucional como máximo garante del ordenamiento, atribuir a otros órganos funciones que sólo a él deben corresponderle, para lo único que sirve no es para garantizar más, sino para garantizar peor. Esto lo ha entendido con agudeza gran parte de la doctrina francesa e italiana, que han sabido poner de relieve que cuando existe una justicia administrativa y una justicia constitucional que ampara jurídicamente ai ciudadano, con un adecuado sistema de recursos frente a los posibles abusos de poder, carece de fundamento el crear instituciones intermediarias. En buena concepción democrática, es el ciudadano quien debe defenderse y no instituciones que actúan en su nombre. Atribuir funciones jurisdiccionales al Defensor del Pueblo en un ordenamiento con un sistema constitucional concentrado representa, a nuestro entender, una muy notable incongruencia. Ahora bien, que el Defensor del Pueblo no pueda ni deba cumplir funciones jurisdiccionales no significa en modo alguno que deba desaparecer. Ante una Administración lenta, ineficaz, llena de resortes ocultos, como la española, la figura del Defensor del Pueblo puede resultar de gran utilidad, pero siempre que se la configure como una magistratura de opinión, que diría el conocido juez constitucional italiano profesor La Pérgola, y no como una magistratura de acción judicial. Para oponerse a la actividad ilegal de la Administración ya posee el ciudadano los recursos administrativos y el recurso de amparo. Ante lo que se encuentra inerme es ante los abusos, incorrecciones y disfunciones de la actividad administrativa que, sin ser abiertamente ilegales, perjudican a los particulares, sin que éstos puedan defenderse. Es ahí donde habría que centrar la figura del Ombudsman en nuestro ordenamiento, como es ahí donde ha adquirido una mayor significación e importancia en los ordenamientos foráneos».
Finalmente, y tras rechazar las enmiendas presentadas, se aprobó la siguiente redacción:
«Art. 54. 1. Una ley regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este título.
2. El Defensor del Pueblo velará igualmente por que los poderes públicos respeten los principios del Estado de Derecho, supervisará la actividad de la Administración e informará a las Cortes Generales.»
El Pleno ratificó el texto de la Comisión. Posteriormente, la Comisión Mixta dio la definitiva redacción al artículo 54, quedando reducido a un solo párrafo.
El Partido Socialista presentó una proposición de ley el 5 de junio de 1979, la cual, publicada en el «Boletín Oficial de las Cortes» el 20 de junio, y después de su paso por las Cámaras legislativas, vio la luz como Ley Orgánica número 3/1981, de 6 de abril, en el «Boletín Oficial del Estado» número 109, de 7 de mayo.
El texto se compone de 37 artículos y una disposición transitoria, formando un conjunto excesivamente farragoso, detallado y prolijo, en el que desciende a detalles y pormenores que tendrían un encaje más adecuado en normas de rango inferior. La Ley Orgánica podía, perfectamente, haberse limitado a contener los principios básicos y normas esenciales para asegurar el buen cumplimiento de la misión del Defensor, dado que la implantación de esta figura supone una importante novedad en los tradicionales medios de control de la Administración Pública española.
Desde mi punto de vista hubiera sido más prudente evitar la cristalización de tan casuista normativa en un texto con rango de Ley Orgánica, dejando para una norma posterior y de inferior rango desarrollar los preceptos legales en aquellas partes que se estime necesario, incluso hubiera podido ser el propio Defensor quien elaborara y propusiera las correspondientes normas a la vista de lo que aconsejara la experiencia, o haberse acudido al sistema de redactar y aprobar el Parlamento unas instrucciones o directrices al modo de Suecia o Finlandia.
El texto aprobado (que carece de exposición de motivos) choca con los principios de técnica normativa utilizados hasta ahora, y por ello no merece alabanzas. Quizá se haya pensado que con regulación tan pormenorizada se pone al Defensor al abrigo de presiones y recortes posteriores, pero se olvida que su fuerza y respaldo procede del Parlamento y no del Ejecutivo, y que con tanta minucia legislativa se puede pasar al extremo contrario: que no sólo no se favorezca su actuación, sino se le dificulte, al haberle colocado un corsé ortopédico a un enfermo imaginario o, con otras palabras, una armadura protectora de hipotéticos ataques, que más bien va a entorpecer su natural libertad de movimientos.
Como normas de carácter típicamente reglamentario pueden destacarse las referentes a la forma de tomar posesión (art. 4.°), a la tramitación de las quejas (arts. 15 a 18), a la obligación de colaboración por los organismos requeridos (arts. 19 a 21), al contenido de sus informes (art. 31) y al del informe anual (art. 33), Negándose a nimiedades, tales como cuando dice que «toda queja se presentará... en papel común», pero, además, al formularse la frase en imperativo parece que no puede presentarse en otra clase de papel, olvidando que aquí no se trata de actuaciones judiciales y, por consiguiente, cada ciudadano puede utilizar el soporte material para sus escritos que desee. El propósito debe ser indicar que la reclamación podrá presentarse sin la correspondiente póliza o reintegro, pero podía haberse expresado de otra manera indicando la gratuidad del procedimiento o que los escritos se hallan exentos de toda clase de tasas e impuestos.
Asimismo, resultan excesivamente farragosos otros preceptos, como el artículo 5.° al señalar las causas y el procedimiento para el cese, donde, salvo los casos de muerte, renuncia y cumplimiento del plazo, la enumeración del resto de los supuestos es innecesaria, ya que se precisa una votación en ambas Cámaras contraria a la permanencia del Defensor en el cargo. Por consiguiente, bastaba esta indicación, sin más especificaciones, pues si llega a perder la confianza de las propias Cortes con un quorum tan alto como el exigido para el nombramiento, no debe permanecer en el puesto. La inserción de motivos para el cese, además de totalmente superflua, no podrá impedir las maniobras y debates para acreditar, por ejemplo, cuando actuó con «notoria negligencia», expresión que es un cajón de sastre al que deberán acudir cuantos deseen destituir al Defensor.
Este artículo 5.° —y otros preceptos—, en su deseo de prever exhaustivamente los casos y supuestos, olvida que el legislador no puede acoger toda la rica casuística que la realidad nos ofrece ni tampoco puede solventar todas las dudas que la práctica presenta. Los redactores de la Ley Orgánica han pecado de bisoñez e inexperiencia al pretender un texto que se baste a sí mismo, pues con tanto detallismo plantean nuevas interrogantes que, de otra manera, no hubieran surgido. Así, se dispone en el número 5 el cese del Defensor al haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso. Esta causa, que parece debiera conducir a una inmediata destitución, necesita, tras haber incurrido en ella, la decisión de las tres quintas partes de los componentes de cada Cámara. ¿Qué quiere significar este requisito? ¿Pueden las Cámaras mantener a la persona, a pesar de la sentencia? ¿Con qué credibilidad puede presentarse el Defensor ante «su pueblo» después de una condena penal y haber sido cuestionado en un debate de censura, aunque ésta no se alcance? ¿Quién y cómo puede promover dicho debate?
En esta línea pueden encuadrarse los artículos 6.° y 7.° El último, con una excesiva enumeración de incompatibilidades que podía haber quedado con un contenido más genérico, y el artículo 6.°, al establecer en su número 2 la inviolabilidad del Defensor, lo que hace es transcribir el artículo 3.° de la Ley francesa de 3 de enero de 1973, pero olvida que las circunstancias son diferentes, pues en Francia el nombramiento del Mediador procede del Consejo de Ministros, y por ello, tratando de asegurar su independencia frente al Gobierno, se establece la imposibilidad de destituirle, expedientarle, arrestarle, detenerle o juzgarle por las opiniones que emita o los actos que realice en el ejercicio de sus funciones. Como el mandato del Defensor procede de las Cortes, bastaba con mantener solamente el párrafo tres de la proposición de Ley que exigía para su detención, inculpación o procesamiento la previa autorización de las Cortes. Ahora se ha modificado en el sentido de atribuir la competencia a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Sin embargo, y dejando al margen cuestiones de redacción, hemos de destacar que, en cuanto al fondo, al contenido, la nueva figura responde a las exigencias del modelo sueco; no se trata de una más entre las abundantes degradaciones que ha ido sufriendo el Ombudsman, al ser trasplantado por los cinco continentes, sino que conserva sus vestiduras originarias. Mantiene limpia su cuna y se le dota de los genuinos atributos para el cumplimiento eficaz de su misión. Incluso diría que, sobre el papel, tiene más que los escandinavos. Nuestro texto constitucional (art. 54), al encomendarle la tarea usual de todo Ombudsman, cual es «supervisar la actividad de la Administración», la supedita a «la defensa de los derechos comprendidos en este título», con lo que, al tratar de engrandecer la figura, parece recortar su ámbito. Esos derechos ya tienen su propia esfera de protección y amparo, por lo que la Ley Orgánica (art. 9.°), con buen criterio, ha venido a marcar el acento sobre el control de los actos de la Administración pública en relación con los postulados de servicio y actuación que enumera el artículo 103 de la Constitución, relegando a un segundo plano la premisa del texto constitucional. Esta es, verdaderamente, su más eficaz labor: fiscalizar la actividad administrativa, aunque no se lesionen derechos fundamentales, defendiendo al anónimo administrado frente a los excesos o inoperancias del aparato burocrático.
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